Formosa, 22 de Agosto de 2012
Al
Presidente de la Comisión Bicameral para la
Reforma,
Actualización y Unificación de los
Códigos
Civil y Comercial de la Nación
Actualmente
existe un proyecto de reforma y actualización, que a su vez unifica los códigos
Civil y Comercial, con estado parlamentario. Si bien, es de advertirse la
necesidad de esta reforma, pues nuestro Código Civil, fue sancionado mediante
ley Nº 340, en 1869. Aunque desde ese entonces han habido reformas o
modificaciones parciales, muchas de sus instituciones han quedado
desactualizadas y a su vez han surgido nuevos hechos y actos de incidencia
jurídica que merecen ser regulados.
Es
así, que mediante el decreto presidencial Nº 191 del 23 de febrero de 2011 se
creó la “Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma,
actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”.
El
anteproyecto elaborado fue presentado al Poder Ejecutivo, el que lo ingresó en
el mes de junio al Senado para ahora ser considerado por la comisión bicameral
que Ud. preside. Este grupo de trabajo tiene 90 días desde su conformación para
emitir el dictamen del proyecto que, entre otras cuestiones, realiza cambios en
lo referente a matrimonio, divorcio, adopción, reproducción humana asistida,
sociedades, y la propiedad de los pueblos originarios.
Y es
particularmente: la propiedad de los pueblos originarios y otras normas
relacionadas que afectan a los derechos indígenas como el de la personería
jurídica o la consulta, los que nos inquietan en forma especial.
El
Equipo Nacional de Pastoral Aborigen que desde varias décadas viene acompañando
en la defensa y reclamos de reivindicación de sus derechos a los diferentes
pueblos indígenas de todo el país, por la presente MANIFESTA SU PREOCUPACIÓN
POR ESTE PROCESO DE REFORMA, ACTUALIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DE LOS CÓDIGOS CIVIL Y
COMERCIAL, que al intentar incorporar la regulación de los derechos
indígenas, no respeta los derechos de consulta y participación de los Pueblos
Originarios, tal como lo prevé nuestro bloque de constitucionalidad conformado
por nuestra Constitución Nacional y numerosos tratados internacionales de
derechos humanos con igual jerarquía constitucional (Art.75 Inc. 17 y 22); por
el Convenio 169 de OIT (Art. 6 y cctes); la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Art. 19) y a las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que han significado un gran avance
para estos derechos especiales1 en el ámbito internacional de los derechos humanos.
1 Quiroga
Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya. Derecho
Constitucional Argentino Tomo I , editores Rubinzal – Culzoni – 24 de Abril de
2001. Pág. 323 a 343. El tratamiento diferencial a través de estos derechos
especiales se justifica por sus fuertes vínculos culturales forjados a través
de los tiempos anteriores a la formación de nuestra Constitución histórica y
por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas, tierras y
costumbres hasta colocarlos en las deplorables condiciones actuales.
En
consecuencia el 29 de Julio del corriente año hemos emitido un comunicado
difundiendo nuestra posición:
…”Manteniendo
firme nuestras convicciones y observando que este acto de gobierno va a afectar
los Derechos de los Pueblos Originarios, el mismo debió previamente someterse a
un proceso de consulta que no se efectivizó, hecho éste que primariamente lo
invalida.
Que
si bien hemos observado que el proyecto de ley ha visibilizado la existencia de
las Comunidades Originarias y sus derechos, al no ser consultadas, al mismo
tiempo atenta contra la identidad, espiritualidad, cosmovisión y la libre
determinación de los Pueblos Originarios cuyos derechos no pueden ser
reglamentados por el Código Civil.
Los
Derechos Indígenas pertenecen a la rama del derecho público, y como tal, deben
ser respetados: los Pueblos Originarios son sujetos de Derechos, su propiedad
comunitaria no puede ser enmarcada como un derecho patrimonial; por ello es que
expresamos nuestra disconformidad con la incorporación de estos derechos en el
proyecto de ley mencionado.
Solicitamos
que se cumplan con las disposiciones establecidas en la Constitución Nacional y
Tratados Internacionales, claramente no respetados en este acto de gobierno, y
se haga efectivo los normado por nuestra constitución que establece que vivimos
en un país pluriétnico y multicultural2”.
2 Código Civil: Alertan que
su reforma afectará a pueblos originarios. Publicado en AICA. Lunes 30 de Julio
de 2012.
3 REFLEXIONES
ANTE EL PROYECTO DE REFORMA Y UNIFICACION DEL CODIGO CIVIL Y CODIGO DE
COMERCIO. En la ciudad de Resistencia reunidos los días 8 y 9 de agosto
miembros de comunidades y organizaciones indígenas, Instituciones que acompañan
a los Pueblos Originarios, Organismos de Derecho Humanos, de la Provincias de
Misiones, Chaco, Formosa, Santa Fe, Buenos Aires y Salta. Organizaciones
Indígenas: Interwichi. Federación de Comunidades del Pueblo Pilagá. Consejo
Indígena del Oeste. Asociación Meguesoxochi. Movimiento Moqoit –
AsociaciónRexat. Qom de la Leonesa. Qom de Pampa del Indio. Estudiantes Qom de
Abogacía de la provincia de Chaco. Jum. Ocastafe. Acina Asociación Amigos del
Aborigen. Incupo (Instituto de Cultura Popular). Redaf (Red Agroforestal). ENDEPA
(Equipo Nacional de Pastoral Aborigen). APCD (Asociación para la Promoción de
la Cultura y el Desarrollo) Las Lomitas. Servijupi (Servicio Jurídico de
Pueblos Indígenas del Centro Oeste de Formosa). Eprasol (Equipo para la
Promoción y el Acompañamiento Solidario) Ing. Juárez. Edipa Fsa. (Equipo
Diocesano de Pastoral Aborigen Formosa). ASOCIANA (Salta). APDH (Bs. As.).
A
continuación iremos explicando los fundamentos de nuestra posición:
I.
Proyecto invalido por falta de consulta a los Pueblos Originarios: Hasta el momento, este proyecto de ley en lo que
hace a los intereses y derechos de los pueblos indígenas ha incurrido en una
grave y prejudicial omisión primaria al no haberse consultado a los Pueblos
Originarios3. En estas condiciones no puede seguir siendo tratado y aprobado, pues
se estará convalidando un proceso irregular, inconstitucional y contrario a los
derechos humanos de estos Pueblos.
Por
ello instamos SE INICIE UN PROCESO DE CONSULTA A LOS PUEBLOS INDIGENAS MEDIANTE
PROCEDIMIENTOS ADECUADOS, EN FORMA PREVIA, LIBRE, INFORMADA Y DE BUENA FE
conforme a los principios democráticos y conforme al derecho a la participación
reconocida en la Constitución y desarrollados en los Arts. 6,7 15 del Convenio
de la OIT en los lugares donde se encuentran las comunidades indígenas,
conforme al principio de inmediación (como lo faculta el art. 2 del Reglamento
para las Audiencia de la Comisión Bicameral4): garantizando la presencia de las comunidades y sus
representantes. Esta petición conforme a derecho es posible ya que en otras
iniciativas legislativas, como ha sido la Ley N° 26522 de Servicios de
Comunicación Audiovisual, y la Ley 26.618 de Matrimonio Igualitario, se
garantizó la participación de la ciudadanía, este principio de igualdad se
requiere conforme al respaldo supra – legal invocado.
4 http://ccycn.congreso.com.ar
Art. 2 del Reglamento de las Audiencias: Lugar: la Comisión Bicameral para la
Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación realizará la Audiencia en el ligar o los lugares que indique la
conveniencia de los intereses públicos a tratar.
5 Corte
Interamericana de derechos Humanos. PUEBLO INDIGENA KICHWA DE SARAYAKU Vs.
ECUADOR. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Párrafo 301 de la sentencia.
Pág. 89. “Con respecto al ordenamiento jurídico interno que reconoce el derecho
a la consulta previa, libre e informada, la Corte ya ha observado que, en la
evolución del corpus juris internacional, la Constitución ecuatoriana del año
2008 es una de las más avanzadas del mundo en la materia. Sin embargo, también
se ha constatado que los derechos a la consulta previa no han sido suficiente y
debidamente regulados mediante normativa adecuada para su implementación
práctica. Por ende, bajo el artículo 2 de la Convención Americana”…
Igualmente
a falta de regulación interna del procedimiento de consulta la Corte
Interamericana de justicia ha dicho recientemente: “…el Estado debe adoptar
las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias
para poner plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo razonable, el
derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y tribales
y modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, para lo cual debe
asegurar la participación de las propias comunidades” (Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador5).
Consideramos
que una consulta a los pueblos originarios no puede reducirse a una mera
exposición de opiniones, en una sola reunión. La consulta es un proceso de
diálogo intercultural que implica dinámicas de construcción horizontal y
respetuosa de los tiempos de esos pueblos.
Tiene
dicho el Art.6 del Convenio 169 de la OIT: “1.: Al aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;…c) establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas”.
En
idéntico sentido el Art. 19 de la Declaración de la Naciones de las Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dice “Los Estados celebrarán
consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por
medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su
consentimiento libre, previo e informado”.
Por
lo expuesto es imprescindible garantizar una participación real y efectiva de
todos los pueblos conforme a los instrumentos internacionales y a la
Constitución, bajo pena de ser nulo el proyecto en cuestión. De consumarse su
incumplimiento, comprometería además la responsabilidad internacional del
país6.
6 BENEDETTI,
Miguel Ángel. “Recolonizando la diferencia: la “propiedad indígena” en el
proyecto de unificación de códigos de fondo de derecho privado”. Revista
Argentina de Teoría Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella, publicación
electrónica semestral dirigida por Roberto Gargarella. http://www.
http://www.utdt.edu
7 Constitución
de la Nación Argentina. Santa Fé . Paraná 1994. Marzo 1997. Pág. 31. Artículo
75 inc . 17 de la Constitución Nacional: “Reconocer la preexistencia étnica
y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias
de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.”
8 http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 18.- Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades
indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro Cuarto,
Título V, de este Código. También tienen derecho a participar en la gestión
referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva.
II.
El lugar que tienen los Derechos Indígenas en el proyecto de reforma del Código
Civil: En este punto haremos iremos
analizando el contenido del proyecto en concordancia con la Constitución
Nacional7 y los Tratados Internacionales que regulan el derecho indígena.
a) El
artículo 18 8del proyecto es el primero que se refiere a los “Derechos
de las comunidades indígenas” en el se dispone que: “Las comunidades
indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de sus tierras…” de esta manera se limita o disminuye el
contenido de los derechos reconocidos por la constitución nacional en al Art.
75 Inc. 17, que impone como deber del estado el reconocimiento de las
personerías jurídicas de las comunidades, siendo esta norma operativa. La
constitución reconoce como sujeto de derechos a los pueblos indígenas y en la
enunciación de derechos que realiza se encuentra el deber impuesto al Estado
de: “reconocer la posesión y propiedad comunitaria de la tierras que
tradicionalmente ocupan”, sin la limitación que impone el proyecto.
Más
adelante el mismo artículo del anteproyecto sigue limitando el contenido de los
derechos indígenas al expresar: …”según se establece en el Libro Cuarto, Título
V, de este Código…”, es decir que remite a la parte del código que regula los
derechos reales, donde se ubicó a la propiedad indígena y en la cual se siguen
despojando de sus atributos propios, reconocidos por la constitución nacional y
los tratados internacionales de Derechos Humanos.
b) Personería
jurídica: El Art. 1489 Inc. h) del anteproyecto menciona a las “comunidades
indígenas” como personas jurídicas de derecho privado al igual que: las
sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, mutuales, cooperativas
y el consorcio de propiedad horizontal.
9 http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d)
las fundaciones; e) las mutuales; f) las cooperativas; g) el consorcio de
propiedad horizontal; h) las comunidades indígenas; i) toda otra
contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de
tal se establezca o resulte de su finalidad y normas de funcionamiento.
10 Quiroga
Lavié, Miguel Angel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya. Derecho
Constitucional Argentino Tomo I , editores Rubinzal – Culzoni – 24 de Abril de
2001. Pág. 323 a 343
De
este modo se desconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
originarios que la constitución reconoce (Norma superior). Puesto que al ser
preexistente al Estado nacional al igual que las provincias o que la iglesia
católica, deben ser reconocidas las comunidades originarias como personas
jurídicas de derecho público. La norma constitucional es operativa10 y ya impone en
cabeza del Estado nada más y nada menos que “el reconocimiento de las
personerías jurídicas de sus comunidades”, es decir que de ningún modo este
reconocimiento será constitutivo sino declarativo por que de lo contrario no
sería un “reconocimiento”.
Así
este proyecto se vuelve totalmente contradictorio a nuestra ley fundamental,
que reconoce la preexistencia de los pueblos, es decir que existen desde antes
que fuera conformado el Estado Argentino, disponiendo que los mismos necesiten
de un acto administrativo de ese mismo estado para su reconocimiento como
tales.-
Al
regulársela como persona jurídica de derecho privado, significará que las
comunidades deberán cumplir una serie de trámites previos como cualquier
asociación o sociedad por ej, que no tiene nada que ver con el modo propio de
organizarse y que dependerá de su cumplimentación su reconocimiento o no como
tal “desde ese momento”. Además se aumenta la dependencia con el poder
“estatal” de turno que le deba otorgar la personería jurídica que por otro lado
afectará seguramente la autonomía indígena.
Nuevamente
se coarta el contenido del derecho indígena, desconociéndose que el marco
propio en que se deben desenvolver la relaciones entre el Estado y los Pueblos
indígenas es de derecho público.
C)
Propiedad comunitaria indígena: Y
aquí llegamos al punto más álgido en el proyecto, a continuación iremos
analizando artículo por artículo:
En
el Libro Cuarto que se refiere a los Derechos Reales incluye en el Título V:
“De la Propiedad Comunitaria Indígena”, y ya antes en el capítulo I, cuando
enumera a los derechos reales el art. 1887.
Así
el art. 188711 enumera cuales serán los derechos reales en el nuevo
código y luego del dominio (derecho real por excelencia) y el condominio se
incluye a la propiedad comunitaria indígena al igual que otros derechos reales
que enumera posteriormente como los conjuntos inmobiliarios y el tiempo
compartido.
11 http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 1887.- Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el
dominio; b) el condominio; c) la propiedad comunitaria indígena; d) la
propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido;
g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo; j) el uso; k) la
habitación; l) la servidumbre; m) la hipoteca; n) la anticresis; ñ) la prenda.
De
este modo se incluye a la propiedad comunitaria indígena dentro de la categoría
de los derechos reales que en el campo del derecho son clasificados a su vez
como derechos patrimoniales. Quedando totalmente excluido de su contenido: la
especial relación cultural, espiritual e identitaria que tienen los pueblos indígenas
con su territorio12, por lo que el derecho de propiedad indígena de
ningún modo se agota en lo patrimonial o económico, es mucho más amplio.
Distinguiéndose totalmente de la propiedad privada.
12 Declaración
Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas: art. 25: “Los pueblos
Indígenas tienen derechos a Mantener y fortalecer su propia relación espiritual
con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese respecto les incumbe para con las generaciones
venideras”.
13 http://www.nuevocodigocivil.comTÍTULO
V De la propiedad comunitaria indígena ARTÍCULO 2028.- Concepto. La
propiedad comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre un inmueble
rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las
comunidades indígenas.
14 http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml
Convenio 169 dela OIT. Art.
13- 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras
o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La
utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones
que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
15 http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 2029.- Titular. El titular de este derecho es la comunidad
indígena registrada como persona jurídica. La muerte o abandono de la propiedad
por algunos o muchos de sus integrantes no provoca la extinción de este derecho
real, excepto que se produzca la extinción de la propia comunidad
16 http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 2030.- Representación legal de la comunidad indígena. La
comunidad indígena debe decidir su forma interna de convivencia y organización
social, económica y cultural, y designar a sus representantes legales, quienes
se encuentran legitimados para representarla conforme con sus estatutos. El
sistema normativo interno debe sujetarse a los principios que establecen la Constitución
Nacional para las comunidades y sus tierras, la regulación sobre personas
jurídicas y las disposiciones que establecen los organismos especializados de
la administración nacional en asuntos indígenas.
En
este sentido es necesario aclarar que según nuestro ordenamiento jurídico el
derecho real, que es un derecho económico y patrimonial, implica la relación
directa de un sujeto sobre un objeto, por el cual el sujeto ejerce un poder o
señorío sobre la cosa. Eso significa ser titular de un derecho real como el
dominio (propiedad privada).
Mientras
que desde la concepción de la propiedad indígena para los pueblos originarios
no es que la tierra les pertenezca sino que ellos le pertenecen a la tierra. En
ese sentido el modo de ejercer la posesión “en muchos casos casi imperceptible”
será también diferente al del modo occidental de ejercerlo. Pero en este
proyecto no se hace distinción alguna y se aplican las mismas normas en ambos
casos, limitando en consecuencia enormemente el reconocimiento de los derechos
posesorios de las comunidades.
Siguiendo
con el articulado: El artículo 202813 conceptualiza a la
propiedad comunitaria indígena: como un “derecho real que recae sobre un inmueble
rural… “Es un concepto totalmente limitado por lo explicado anteriormente con
respecto a los derechos reales y porque no reconoce el derecho de propiedad a
las comunidades que viven en sectores urbanos y periurbanos. Además no se habla
de tierras ni de territorios conforme a la Constitución Nacional, al convenio
169 de la OIT14, ni a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas.
Al
disponer que la propiedad comunitaria únicamente “esta destinada a la
preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades” se
reduce su amplitud y no la considera como elementos integrantes de la
cosmovisión indígena.
Igualmente
al circunscribirlo como el derecho que recae sobre un inmueble no reconoce el
derecho a la propiedad indígena sobre cosas muebles o bienes inmateriales.
El
artículo 202915 habla de la titularidad de la propiedad indígena y en
los distintos artículos del proyecto nunca se refiere a los pueblos indígenas,
sino de comunidades indígenas. Aquí se dispone que con la extinción de la
comunidad se extingue el derecho de propiedad indígena y nuevamente nos
encontramos ante la injerencia estatal: pues si la comunidad desaparece el
inmueble quedaría sin dueño y pasaría a formar parte del dominio privado del
estado.
El
art. 203016 vuelve a repetir la misma característica que el
artículo anterior al referirse a la representación legal de la comunidad: “La
comunidad debe decidir su forma interna de convivencia y organización social…el
sistema normativo interno debe sujetarse a los principio que establece la
Constitución Nacional para las comunidades y sus tierras, la regulación sobre
personas jurídicas y las disposiciones que establecen los organismos
especializados de la administración nacional de asuntos indígenas”. De este
modo se posibilita la inmiscusión del estado en los asuntos internos de la
comunidad. Asimismo dejarían de tener valor las personerías jurídicas
provinciales que en muchos es la única que han obtenido las comunidades. Y
volvemos al principio: los derechos a la propiedad y posesión comunitaria
tendrían únicamente la comunidades con personería jurídica reconocida.
En
el art. 203117 se hace referencia a los modos de constitución de la
propiedad comunitaria en varios incisos, en total contradicción con el derecho
constitucional: que habla del “reconocimiento la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan18”, este es
fundamento constitucional por el que el titulo de la propiedad indígena debe
ser declarativo y no constitutivo. Por lo que los modos b) por usucapión, c)
por actos entre vivos y tradición y d) por disposición de última voluntad son
inconstitucionales.
17http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 2031.- Modos de constitución. La propiedad comunitaria indígena
puede ser constituida: a) por reconocimiento del Estado nacional o de los
Estados provinciales de la posesión inmemorial comunitaria; b) por usucapión;
c) por actos entre vivos y tradición; d) por disposición de última voluntad.
En todos los casos, la
oponibilidad a terceros requiere inscripción registral. El trámite de
inscripción es gratuito
18 Art. 75 inc. 17
1919 http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml
Convenio 169 dela OIT. Artículo
14- 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de
propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además,
en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho
de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá
prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los
agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean
necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión. 3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el
marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de
tierras formuladas por los pueblos interesados.
20 http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 2032.- Caracteres. La propiedad indígena es exclusiva y
perpetua. Es indivisible e imprescriptible por parte de un tercero. No puede
formar parte del derecho sucesorio de los integrantes de la comunidad indígena
y, constituida por donación, no está sujeta a causal alguna de revocación en
perjuicio de la comunidad donataria.
Si
bien el inc. a) se refiere “por reconocimiento del Estado nacional o de los
Estados provinciales de la posesión inmemorial comunitaria”, aquí se vuelve a
modificar la terminología que utiliza la constitución nacional “de las tierras
que tradicionalmente ocupan19”, es decir que nuestra ley suprema se refiere a las
tierras ocupadas de acuerdo a su modo tradicional. Así la posesión inmemorial
comunitaria aparece limitando este derecho únicamente a las comunidades que
cumplen este requisito.
En
el último párrafo de este artículo aparece nuevamente la intromisión o
dependencia estatal al referirse que en todos los casos para ser oponibles a terceros
será necesaria su inscripción registral.
El art.
203220 se refiere a los caracteres de la propiedad
indígena: comienza diciendo que es perpetua y exclusiva, cuando en realidad
esos son caracteres propios del derecho real de dominio. En la propiedad
indígena hay espacios comunes y modos de uso comunitarios, por lo tanto no
siempre hay exclusividad.
Luego
dice que es indivisible e imprescriptible, no puede formar parte del derecho
sucesorio.
En
ningún momento se hace referencia a “que las tierras deban ser aptas y
suficientes”, por lo que le quita las cualidades fundamentales que la
constitución reconoce a la propiedad comunitaria y nos lleva a concluir que los
“inmuebles” sobre los que recaiga la propiedad indígena no sean suficientes en
calidad ni en cantidad.
El
art. 203421 completa los caracteres, pero formulados como
Prohibiciones: “La propiedad indígena no puede ser gravada con derechos reales
de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas” éstos si expresados en
la constitución. Aunque en ninguno de estos artículos se hayan referidos a su
inenajenabilidad.
21 http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 2034.- Prohibiciones. La propiedad indígena no puede ser
gravada con derechos reales de garantía. Es inembargable e inejecutable por deudas.
22http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 2033.- Facultades. La propiedad indígena confiere a su titular
el uso, goce y disposición del bien. Puede ser gravada con derechos reales de
disfrute siempre que no la vacíen de contenido y no impidan el desarrollo
económico, social y cultural, como tampoco el goce del hábitat por parte de la
comunidad conforme a sus usos y costumbres. Los miembros de la comunidad
indígena están facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el
territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin
transferir la explotación a terceros.
Pero
en el art. 203322 cuando se habla de las facultades dispone que “puede
ser gravada con derecho reales de disfrute siempre que no la vacíen de
contenido…” cuando el art. 75 inc 17 dispone que no podrá ser susceptible de
gravámenes. No está demás decir que a través de esta norma se podrán imponer
ciertas limitaciones o restricciones a la propiedad indígena como una
servidumbre, siendo esto inconstitucional.
El
mismo artículo continua diciendo: “Los miembros de la comunidad indígena están
facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio,
usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la
explotación a terceros”. Sin embargo sabemos que muchas comunidades indígenas
no siempre habitan en el mismo lugar y el modo de ocupación es a veces
intermitente pero es conforme a su modo tradicional de ocupación. Además: que
sucedería con las comunidades que han sido desalojadas, despojadas de su
territorio?
Recursos
Naturales:
El
art. 203523 se refiere al aprovechamiento de los recursos
naturales y a la consulta.”El aprovechamiento de los recursos naturales por
parte del Estado o de los particulares con incidencia en los hábitats indígenas
está sujeto a previa información y consulta a las comunidades indígenas
respectivas”.
23 ARTÍCULO
2035.- Aprovechamiento de los recursos naturales. Consulta. El
aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado o de
particulares con incidencia en los hábitats indígenas está sujeto a previa
información y consulta a las comunidades indígenas respectivas.
24 Corte
Interamericana de derechos Humanos. PUEBLO INDIGENA KICHWA DE SARAYAKU Vs.
ECUADOR. Sentencia del 27 de Junio del 2012. Puntos Resolutivos. Pág 101
“3. El Estado debe consultar al Pueblo Sarayaku de forma previa, adecuada,
efectiva y de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a
la materia, en el eventual caso que se pretenda realizar alguna actividad o
proyecto de extracción de recursos naturales en su territorio, o plan de
inversión o desarrollo de cualquier otra índole que implique potenciales
afectaciones a su territorio, en los términos de los párrafos 299 y 300 de esta
Sentencia. 4. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas
o de otra índole que sean necesarias para poner plenamente en marcha y hacer
efectivo, en un plazo razonable, el derecho a la consulta previa de los pueblos
y comunidades indígenas y tribales y modificar aquellas que impidan su pleno y
libre ejercicio, para lo cual debe asegurar la participación de las propias
comunidades, en los términos del párrafo 301 de esta Sentencia”.
25 http://www.nuevocodigocivil.com
ARTÍCULO 2036.- Normas supletorias. En todo lo que no sea incompatible,
se aplican subsidiariamente las disposiciones referidas al derecho real de
dominio.
Por
una parte al igual que en otros artículos se repite la ambigüedad y la
contradicción, porque por un lado no queda claro si se refiere a los recursos
que están en propiedad indígena o que estando fuera de ella incida en la misma.
Y si se refiere al primer supuesto estaría en franca contradicción con la
última parte del art. 2033 que impide la transferencia de su explotación a
terceros.
Únicamente
hace referencia al aprovechamiento por parte del Estado o de los particulares y
no dice nada, en relación a la participación en el aprovechamiento por parte de
las comunidades o pueblos indígenas, tampoco hace referencia al derecho de
reparación en caso de que haya daño.
Además
con respecto a la consulta, defectuosamente se refiere como que el proceso de
consulta lo puede realizar tanto el Estado como un particular, cuando conforme
al Convenio 169 de la OIT, la Declaración de los Derechos Humanos de los
Pueblos Indígenas y en conformidad con ellos la Corte Interamericana de
Justicia24, éste debe ser realizado por el Estado. Se queda en la información y
consulta y no avanza con el consentimiento libre previo e informado conforme
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
El
art. 203625, que es el último de este artículo se refiere a que
en todo lo que no sea incompatible, se aplican subsidiariamente las disposiciones
referidas al derecho real de dominio. Es decir que nos remite a las normas que
regulan el derecho real por excelencia: el dominio, es decir que al asimilar,
equiparar aniquilan la propiedad indígena.
26 YRIGOYEN
FAJARDO Raquel Z.. Instituto Internacional de Derecho y Sociedad- IIDS. Lima,
enero de 2009. Pág. 1: Los derechos de decisión autónoma o libre determinación
del desarrollo, participación, consulta previa e informada hacen parte de un
corpus de derechos colectivos enmarcados en nuevos principio de relación entre
los estados y los pueblos indígenas, los cuales rompen con la tradición tutelar
anterior. Antes de este nuevo marco de derechos, los estados consideraban que
los territorios donde habitaban pueblos originarios, y los pueblos mismos
estaban bajo su dominio y tutela y, por ende, bajo su sola decisión. De ahí las
políticas de asimilación, integración forzosa e incluso de desaparición física
y cultural que caracterizaron eras pasadas…
Este
es un proyecto que no fue consultado a los Pueblos Indígenas, de allí todos sus
defectos al no respetar el derecho a la libre determinación de los pueblos,
afectando sus derechos territoriales, su identidad. Al incorporar los derechos
indígenas en el código Civil se ha encorsetado, limitado, disminuido su
contenido en contradicción a lo establecido en la Constitución Nacional, los
tratados internacionales de derechos humanos, el Convenio 169 de la OIT y de
llegar a consolidarse a través de su sanción significará un importante
retroceso para los derechos humanos de los Pueblos Indígenas.
Se
impondría nuevamente un régimen de tutelaje jurídico26 donde el
Estado como único productor del derecho asimila o integra a la diversidad que
es la que se tiene que adaptar a sus leyes.
Solicitamos a esta Comisión, se cumpla con el plexo
normativo vigente en nuestro país. Pedimos se consulte a los pueblos, los
mismos tienen el derecho a participar en la toma de decisiones que los afecta
dado que nos encontramos en un país pluriétnico y multicultural como lo
establece nuestra Constitución Nacional.
Ponciano Acosta
Coordinador Nacional ENDEPA
Secretyario Ejecutivo CEPA
