Buenos Aires, 21 de agosto de 2012
Al Sr.
Presidente de la Comisión Bicameral para la reforma, actualización
y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación
Honorable
Cámara de Senadores de la Nación
Sr. Marcelo
Jorge Fuentes
S/D:
Nos dirigimos a usted con el objeto de poner a su
disposición de la Comisión que usted preside la posición de los organismos de
derechos humanos y organizaciones sociales abajo firmantes en relación con la
incorporación de los derechos indígenas en el Código Civil en los términos
proyectados.
El pasado 8 de junio el Poder Ejecutivo Nacional envió
al Senado el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial, que ingresó con
el número de expediente 57/12. Esta iniciativa, reconoce como antecedente el
Decreto 191/2011 de la Presidenta de la Nación que creó una comisión integrada
por los Dres. Lorenzetti, Helena Highton y Aida Kemelmajer, con la misión de
elaborar un proyecto de reformas al Código Civil en el plazo de 365 días. En la
actualidad, en el marco del trámite legislativo, se encuentra aprobada la
creación de la Comisión Bicameral que deberá, en un plazo de 90 días, emitir un
dictamen.
Sin lugar a dudas, se trata de una iniciativa de enorme
trascendencia y responsabilidad institucional pues, aún con las sucesivas
reformas realizadas, el Código Civil vigente en Argentina data de 1871 y, en
consecuencia, adolece de una profunda inadecuación de muchos institutos
jurídicos a las características y necesidades de nuestro tiempo.
No obstante, el proyecto de reforma, propone incorporar
la propiedad comunitaria indígena al texto del Código Civil bajo la forma de un
nuevo derecho real (arts. 2028
a 2036 del anteproyecto[1]) y la
personería jurídica de las comunidades indígenas como personas de derecho
privado (art.148 inc.h[2]). También
aparece una primera referencia a los derechos de las comunidades indígenas bajo
el título Derechos y Bienes (art.18)[3].
Son múltiples y variadas las razones que desaconsejan la
incorporación del derecho a la propiedad comunitaria indígena en el Código
Civil.
I. El derecho a la posesión y
propiedad comunitaria indígena tiene una naturaleza específica distinta a las
relaciones reguladas en el Código Civil. Su inclusión allí lesiona el nuevo
paradigma de protección de la diversidad cultural
En primer lugar, en las últimas décadas se produjo una
transformación importante en la relación de los Estados con los pueblos
indígenas, pasando de una visión asimilacionista e integracionista de la
cultura indígena a una pluralista de respeto de la identidad cultural. Al igual
que la mayoría de los países de América Latina, el nuevo paradigma de
protección de la diversidad cultural quedó definitivamente plasmado en el
Estado argentino, con la última reforma constitucional de 1994, en el art. 75
inc. 17. Esta incorporación, al reconocer el “respeto de la identidad cultural”
de los pueblos indígenas, su “preexistencia étnica y cultural” y, como
derivación, un conjunto de derechos específicos, pone en crisis la idea de un
Estado unificado en cuanto a identidades, religión, lengua y cultura y con un
sistema legal único y homogeneizador, basado en derechos individuales y en el
que la propiedad privada viene ocupando un lugar privilegiado por excelencia.
Los derechos de los pueblos indígenas, entre los que se
encuentran el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras
tradicionales, el derecho a la personería jurídica y a la consulta
participación, mas allá de su carácter operativo, sin duda requieren de
reglamentación y de la implementación de políticas y programas que los doten de
aplicación sociológica. Pero se trata de derechos nuevos, que tienen una
naturaleza única, se desarrollan en el marco del derecho internacional de los
derechos humanos y del derecho constitucional y parten de una cosmovisión que
nada tiene que ver con la tradición y regulación de las relaciones propias de
occidente que hallaron un espacio central para desarrollarse en los códigos
civiles romanistas. Los derechos humanos de los pueblos indígenas exigen la
incorporación de mecanismos legales adecuados que reflejen y respeten su
identidad cultural, en los que el territorio y los derechos territoriales
adquieren un lugar de trascendencia. Desde este punto de vista, “[…] reducir al Código Civil, toda la
cuestión, en una desesperada imposición prescriptiva de una verdad jurídica
única que dista mucho de la concepción pluricultural [...] es pretender que una
cultura representa lo natural y las demás lo anómalo y justificar la imposición
en el primitivismo de los demás. Se rechaza aquello que contradice el sistema o
los valores a los que responde. Cuando esto ocurre, la norma deja de ser un
instrumento regulador de realidades sociales para convertirse en un instrumento
de represión del más fuerte [...] Es un continuun en la violencia histórica de
las luchas por las tierras en América […]”[4].
Desde el ámbito internacional, los órganos de protección
de los derechos humanos vienen pronunciándose sobre la especificidad de estos
derechos e interpretan los tratados de derechos humanos que hoy gozan de
jerarquía constitucional en Argentina (art.75 inc.22 de la Constitución
Nacional) a partir de la integración armónica de éstos con las disposiciones de
los instrumentos internacionales específicos de derecho indígena, como el
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales y la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En esta tarea, existe una jurisprudencia constante sobre
el valor del territorio para los pueblos y comunidades indígenas, que engloba una
noción vinculada con la reproducción de un modo peculiar de vida y sobre su
forma especial de relacionarse con la tierra, que no es necesariamente de
explotación económica y que incluye aspectos materiales pero también
inmateriales, espirituales, sociales y simbólicos[5]. En esta línea, la actual Ministra de la Corte, Highton
de Nolasco, manifestó: “[…] la propiedad
comunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar sus satisfacciones
materiales, sino, sobre todo, para realizar el bien común, como medio de
desenvolver sus personalidades, integrándolos en la escala humana y la
libertad. En aquélla modalidad de la propiedad colectiva, se conjugan una
pluralidad de individuos que actúan como un haz de voluntades, constituyendo un
grupo social autónomo y, frecuentemente, una actividad laboral inteligentemente
organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad. La propiedad
pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran. Además,
existe un nexo inderogable entre la propiedad comunitaria y el trabajo, pues se
halla vinculada a un sistema social y general de autogestión. Agrega que una
propiedad tal debe poder perpetuarse como la comunidad a la que sirve, por lo
que debe ser inalienable, indivisible e inembargable y que, teniendo en mira la
forma de su transmisión, resulta ineficaz el régimen sucesorio del Código Civil[…]”[6].
Desde este marco, tanto los convencionales
constituyentes como los jueces argentinos vienen destacando que la posesión y
propiedad indígena tiene una naturaleza y una forma distinta que la posesión y
propiedad tal como está prevista en el Código Civil. Es más, el Convencional
Díaz señaló que dichas diferencias no solo no fueron ajenas en el estudio del
tema por la Convención Constituyente sino que, directamente ésta ha entendido
que debe sancionarse un régimen jurídico distinto: “[…] Porque de lo que se trata precisamente, es de respetar un modo
específico de relación de los pueblos indígenas con la tierra que no
necesariamente queda bien contenido en el Código Civil Argentino con sus
tradiciones romanistas. El Código Civil está concebido desde la idea
individualista de la propiedad, desde la idea occidental, que puede ser buena,
mala o regular pero que no engloba la vinculación de las comunidades indígenas con
la tierra. El esfuerzo que se hizo en las comisiones -y en el que tuvimos que
poner además de nuestro intelecto, nuestro corazón […] cuando imaginábamos como
funcionaría la posesión del Código Civil en este modo colectivo y vital de
relación que tienen los pueblos indígenas con la tierra nos dimos cuenta que no
podía funcionar porque la posesión como está pensada en el Código Civil es
individual, tiene mecanismos, requisitos, efectos, que están relacionadas a la
tradición romanística del Código Francés que viene con Vélez Sarsfield a
nuestro Código Civil y entonces comprendimos que teníamos que tener en cuenta
que había que abrir un nuevo horizonte que hiciera posible recibir
jurídicamente, en el orden jurídico argentino de hoy que tiene esa otra tradición,
a este modo muy particular a que hace referencia la nueva norma constitucional
[…][7].
La convencional Figueroa, por su parte, resaltó: “[…] La propiedad de la tierra garantiza a los aborígenes la
posibilidad de continuar preservando su acervo cultural, y al mismo tiempo
asegura su integración no traumática y digna a la Nación Argentina […]”[8].
En el mismo orden de ideas, el
Superior Tribunal de Justicia de Río Negro recalcó: “[…]
El reconocimiento a la preexistencia de pueblos indígenas a partir de 1994 implica
reconocer que no sólo existe en la praxis la propiedad entendida en los
términos del Código de VELEZ SARFIELD, sino la propiedad comunitaria con sus
caracteres particulares, modificando los principios consagrados para la
propiedad privada y estableciendo una nueva concepción jurídica que tiende a
favorecer el resguardo de la tierra como factor aglutinante de las Comunidades
del Pueblo originario, con remisión al art. 21 de la Convención Americana de
los Derechos Humanos que también reconoce las formas peculiares de la propiedad
y los recursos de los pueblos indígenas conforme a su propia naturaleza
jurídica de derecho consuetudinario y prácticas tradicionales, que según la
Corte Interamericana consagran ese derecho sobre sus territorios tradicionales independientemente
de que cuenten o no con título formal de propiedad […]” (STJ Río Negro, “Rio Negro, CO.DE.C.I. de la Prov. De Rio Negro sobre
Acción de Amparo”, sentencia del 16 de Agosto de 2005, voto del Dr. Luis Lutz,
cons. 1)[9].
En varios de estos fallos, se mencionaron las conclusiones de
las Jornadas de Derecho Civil en las que se entendió que la posesión y
propiedad de comunitaria indígena es completamente ajena al Código civil: “[…] resulta objetable, atento a la
jerarquía que el poder constituyente le ha atribuido a las comunidades
indígenas y a su propiedad, con un evidente propósito de reparación histórica,
la pertinencia de que, desde la grada inferior del derecho privado, en un mismo
rango con los derechos reales esencialmente privatísticos, con la pretensión de
una mayor garantía, se intente una tipificación distinta que, en definitiva,
podría conspirar contra los objetivos perseguidos" (ponencia conjunta de
Jorge Alterini, Pablo Corna y Alejandra Vázquez; ver, por ejemplo, ANDORNO, L.
(2002) El objeto de los derechos reales en las XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Buenos Aires, JA 2002-I-1254) […]”[10].
II. Los derechos de los
pueblos indígenas regulan relaciones de derecho público
De la diferente naturaleza de los derechos esencialmente privatísticos
regulados por el Código Civil y los derechos humanos de los pueblos indígenas
surge, como consecuencia, la discusión de si se trata de derechos que
pertenecen al derecho público o al derecho privado. Aun cuando esta misma
clasificación es de tradición romanista y en la actualidad se encuentre
cuestionada su pertinencia y utilidad[11] si nos atenemos a la
clásica distinción entre estos dos ámbitos del derecho, lo cierto es que no hay
duda de que el derecho a la tierra y al territorio indígena se refiere a una
relación jurídica entre el Estado y los particulares[12] (en este caso los pueblos
y comunidades indígenas) y no a una relación que tenga por objeto exclusivo al
individuo, la facultad de servirse de una cosa o que establezca relaciones de
igualdad entre sujetos privados.
La pretensión del proyecto de reforma de incluir la propiedad
comunitaria indígena como un derecho real evidencia con claridad las
dificultades de forzar la inclusión de instituciones que son ajenas a un cuerpo
normativo integrado con una lógica propia y una coherencia interna en los que
normas, efectos jurídicos y definiciones conceptuales que se interconectan
entre sí, mal podrían abarcar la noción del derecho a la tierra y al territorio
de los pueblos indígenas.
A modo de ejemplo, como regla general, los derechos reales
son de contenido patrimonial y económico y su
objeto son “las cosas”. De acuerdo a la definición del Código Civil, las
cosas son objetos materiales susceptibles de tener un valor. Como
contrapartida, los objetos inmateriales no
pueden ser objeto de los derechos reales (art.2312 del C.Civil). Al mismo
tiempo, la posesión constituye el contenido de los derechos reales y es
definida “como un poder físico, de hecho, ejercido voluntariamente sobre una cosa (corpus), con ánimo de dueño (animus domini)”[13]. De acuerdo con el
régimen de los derechos reales, “las cosas deben estar en el comercio para ser
susceptibles de posesión (art.2400), consecuentemente, para constituir el
objeto de un derecho real”[14]. Como se puntualizó, la
tierra y el territorio no es para las comunidades indígenas una “cosa” a la que
pueda atribuírsele valor económico porque tiene un valor relacionado con la
protección de la vida y la identidad cultural, tampoco entraña una relación de
poder sobre la tierra sino una relación invertida en la que la tierra es la
propietaria de las personas[15]. Por las mismas razones,
se encuentra fuera del comercio, es inenajenable, inembargable, imprescriptible
e inalienable. Estos atributos la asemejan mas a la regulación del Código Civil
sobre bienes de dominio público del Estado (art.2339) que se caracterizan por
poseer tales atributos y por no ser susceptibles de otras formas de apropiación
por los particulares. No obstante, el concepto de bienes de dominio público tampoco
es apto para dar cuenta de la peculiaridad de la tierra y el territorio
indígena porque según los bienes de dominio público son aquellos bienes
(naturales o artificiales, como los mares, ríos o caminos) destinados al uso
público de todos los habitantes y no al resguardo de una forma cultural[16].
En la doctrina
argentina también Quiroga Lavié destaca que las tierras indígenas se encuentran
absolutamente fuera del comercio (tanto privado como público) y que, por esa
razón, no pueden ser expropiadas por el Estado ni sujetas a prescripción
adquisitiva. En tal sentido, remarca que “[…]
implica una profunda modificación de los tradicionales regímenes establecidos
en el Código Civil […]”[17]. En su texto Constitución Argentina Comentada, este
autor sostiene que como la propiedad indígena está fuera del comercio, no puede
ser enajenada ni transmitida y se debe aplicar entonces el régimen sobre el
dominio público, establecido por el derecho administrativo y que esto deber ser
entendido así aunque las tierras sean provinciales[18].
El mismo problema
de falta de adecuación conceptual y normativa aparece en relación con el
carácter de “exclusividad” que se le asigna a la propiedad comunitaria en el
nuevo proyecto de reforma. Esta característica, es propia del derecho real de
dominio y puede resultar contraria a las formas de relacionarse con la tierra y
el territorio de muchas comunidades indígenas que, a veces, desarrollan
prácticas tradicionales de usos compartidos de la tierra y los recursos
naturales que no son concebidos con carácter exclusivo[19].
Asimismo, existen obstáculos relacionados con la ausencia de
procedimientos legales y acciones y recursos legales específicos y adecuados a
las pautas culturales de los pueblos indígenas, tal como le han señalado
diversos órganos de derechos humanos al Estado argentino[20]. En relación con la falta
de certeza y adecuación de las acciones legales disponibles en el ordenamiento
jurídico argentino se pronunció el Superior Tribunal de Jujuy en los siguientes
términos: […] Si bien es posible hacer
valer el derecho invocado en la demanda merced al ejercicio de la acción de
prescripción adquisitiva normada en los articulo 3948, 4015 y concordantes del
Código Civil, su procedencia está condicionada a la acabada demostración […]
fundamentalmente de su carácter comunitario y su origen ancestral, porque solo
así se responde a la finalidad tenida en miras por el Constituyente al
reconocer la posesión y propiedad comunitaria de la tierra que garantiza la
Carta Magna a favor de los pueblos indígenas en su artículo 75 inciso 17 y para
cuyo resguardo se la consagra como inenajenable, intransmisible e insusceptible
de gravámenes y embargos[…]”[21].
Adicionalmente, cabe resaltar que cuando el Código Civil se
refiere a otras situaciones jurídicas que no son propias de derecho privado,
como la regulación de los bienes de dominio público mencionada o la situación
de la Iglesia Católica, efectúa remisiones a leyes y regulaciones específicas
en la materia. Este esquema, en todo caso, sería mucho mas apropiado para
abarcar de algún modo el derecho indígena y dejar sentado en el Código Civil
que se trata de una rama del derecho con autonomía científica que posee un
régimen especial.
Finalmente, cabe subrayar que la mayoría de los países de
Latinoamérica que regularon el derecho a la tierra y al territorio indígena
luego de la incorporación del paradigma de protección de la diversidad
cultural, lo hicieron a través de leyes especiales dotando al derecho indígena
de especificidad y regulación propia[22].
III.
El texto del proyecto es inconstitucional porque contradice el
art.75 inc.17 de la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos
La incorporación de la regulación del derecho indígena en el
Código Civil en los términos proyectados daría lugar a múltiples inconstitucionalidades
tanto por acción como por omisión. A título ejemplificativo, en el texto del
proyecto se reconoce a los pueblos indígenas como personas jurídicas de
naturaleza privada (art.148 H), junto con las mutuales, cooperativas y el
consorcio de propiedad horizontal. Ello contradice abiertamente su consagración
constitucional como nuevos sujetos colectivos que preexisten al Estado
argentino y desconoce que la personería jurídica de los pueblos indígenas
implica un reconocimiento legal de carácter declarativo y no constitutivo de
derechos[23].
Además, supone la imposición de reglas y requisitos de funcionamiento que nada
tienen que ver con las formas de organización social y política de las
comunidades indígenas, como por ejemplo, la figura del presidente o
administrador (art.158), mecanismos de toma de decisiones ajenos a las formas
culturales de las comunidades y un régimen de liquidación o disolución, cuando
el derecho internacional requiere a los Estados de los máximos esfuerzos para
garantizar la continuidad histórica de las comunidades indígenas (art.163 y
ss). También, en contra de las previsiones del art. 75 inc.17 y del art.75
inc.22, el texto del código civil supedita el derecho a la posesión y propiedad
comunitaria indígena a la circunstancia de que tengan personería jurídica
reconocida (art.18 del anteproyecto) e inscripta en un registro (art.2029)
contrariando a la Constitución y a los tratados de derechos humanos que
estipulan que las comunidades indígenas son las propietarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan[24] sin que para ello deban
cumplir con ningún requisito y que la personería jurídica es solo un formalismo
legal. Al respecto, la Corte IDH señaló: “[…] el otorgamiento de personería jurídica sirve para hacer operativos los derechos
ya existentes de las comunidades indígenas, que los vienen ejerciendo
históricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurídicas. Sus
sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, y
los derechos que ello apareja, como la designación de sus propios líderes y el
derecho a reclamar sus tierras tradicionales, son reconocidos no a la persona
jurídica que debe inscribirse para cumplir con un formalismo legal, sino a la
comunidad en sí misma que la propia Constitución paraguaya reconoce como
preexistente al Estado […]”[25].
Además, al regular la propiedad comunitaria indígena el texto
omite incorporar los estándares internacionales de derechos humanos en la
materia desarrollados por los órganos de aplicación e interpretación
de los tratados previstos en el art. 75 inc. 22 que, de acuerdo a una conteste
jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, son obligatorios para el Estado
argentino[26].
Entre las omisiones mas sustanciales pueden mencionarse la omisión de
incorporar dentro de la propiedad comunitaria la noción de tradicionalidad, el
deber estatal de restitución de tierras tradicionales y los lineamientos
internacionales para resolver los conflictos entre la propiedad privada y
propiedad comunitaria indígena que le dan preminencia a esta última a raíz de
que con ella se protege, como se expresó, no un valor económico sino el valor
de la vida cultural. Sobre el particular, la Corte IDH expresó que limitar el derecho a la propiedad privada de
un particular puede ser necesario “[…]
para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en
una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana
[...]”[27]. Al mismo
tiempo señaló: “La devolución de tierras indígenas debe poder ser entendida como una “causa
de utilidad o interés público”[28].
En tercer lugar, una incorporación como la pretendida, podría
lesionar el principio internacional de progresividad y no regresividad en
materia de derechos humanos pues disminuiría los actuales niveles de protección
del derecho a la tierra y al territorio indígena, alentando la aplicación de
reglas del derecho privado. Tal como apuntó la Dra. Gabriela Vázquez “si hoy
por hoy, que la propiedad comunitaria indígena no está incluida en el Código
Civil, nos causa cierta perplejidad que muchos tribunales apliquen sin reparos
las reglas del derecho privado y dispongan desalojos de poseedores y
propietarios ancestrales, cuyos territorios han sido objeto de adquisiciones a
sus espaldas con comunidades enteras emplazadas adentro, o bien tantos
propietarios procesados, por la usurpación de sus propias tierras comunitarias,
imaginen lo que va a ocurrir cuando de plano el tema se visualice inserto
dentro del derecho privado”[29].
IV.
Sancionar un texto normativo sin consulta a los pueblos indígenas
lesiona su derecho a la consulta y participación previa e informada
Finalmente, cabe remarcar que la sanción del anteproyecto sin
que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a la consulta y
participación en todos los asuntos que los afecten, de conformidad con el texto
constitucional y con el derecho internacional de los derechos humanos,
convertiría en nulo el texto que se apruebe.
Además
del derecho a la posesión y propiedad comunal de las tierras, los pueblos indígenas
tienen derecho a la consulta y participación en todos los asuntos que los
afecten. Este último derecho, muy ligado al anterior, se fundamenta en la
circunstancia de que no es posible que los pueblos indígenas conserven su
identidad cultural, su costumbre y cosmovisión si carecen del derecho a que se
les pregunte cada vez que el Estado adopte medidas que puedan afectar el normal
desenvolvimiento de su vida.
En esta línea, el
derecho a la consulta y participación, que se encuentra reconocido en el art.75
inc.17 de la Constitución Nacional y en el art.6 del Convenio 169 de la OIT
entre otros tratados, significa que cuando el Estado se disponga a dictar una
medida que, de cualquier manera, pueda afectar material o simbólicamente la
vida de los pueblos y comunidades indígenas, tiene la obligación previa de
consultarlos y conseguir su consentimiento.
Por tal razón, para que el texto de determinada norma
resulte válido es necesario que se generen los mecanismos de consulta con los
pueblos indígenas, mediante procedimientos adecuados y a través de sus
instituciones representaciones, respetando los estándares internacionales en
materia de derecho a la consulta y participación vinculados, entre otros, con
la realización de procedimientos de buena fe, realizados en tiempo oportuno y
que tenga como fin llegar a un acuerdo o consenso, étc[30].
[1] “ARTÍCULO 1887.- Enumeración. Son derechos reales en este Código:
a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad comunitaria indígena; d) la
propiedad horizontal; e) los conjuntos inmobiliarios; f) el tiempo compartido;
g) el cementerio privado; h) la superficie; i) el usufructo j) el uso k) la
habitación; l) la servidumbre; m)
la hipoteca; n) la anticresis; ñ) la prenda”.
[2] “ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas
privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples
asociaciones; d) las fundaciones; e) las mutuales; f) las cooperativas; g) el
consorcio de propiedad horizontal h) las comunidades indígenas”; i) toda otra
contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de
tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
[3] En el proyecto, los derechos indígenas aparecen regulados del
siguiente modo: “ARTÍCULO 18.- Derechos
de las comunidades indígenas. Las
comunidades indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la
posesión y propiedad comunitaria de sus tierras según se establece en el Libro
Cuarto, Título V, de este Código. También tienen derecho a participar en la
gestión referida a sus recursos naturales”. como derechos de incidencia
colectiva”.
[4]
GARCÍA HIERRO, P. (2001), cit., p. 623
[5] Ver en este sentido Corte IDH,
“Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, op. cit., párr 149. Asimismo, en el
caso de la “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” la Corte IDH manifestó: “[…] La cultura de los miembros de las
comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y
actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por
ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su
identidad cultural […]” (sentencia dictada el 17 de junio de 2005, párr.
135).
[6] HIGHTON, E. (1994), "El camino hacia el nuevo derecho de los
Pueblos Indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994",
en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 1994, n° 7, pág. 277 y
sgtes.
[7] CONVENCION
NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1994, H. Cámara de Diputados de la Nación
Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, inserción solicitada por el señor convencional
Díaz, p. 4086).
[8] Ibídem, inserción
solicitada por la señora convencional Figueroa, p. 4086.
[9] Pronunciamientos similares pueden hallarse en Cám. Civ. y Com. Jujuy,
“Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente -Pueblo Cochinoca vs. Provincia de
Jujuy”, sentencia del 14 de Septiembre de 2001, voto del Dr. Alejandro Ramos Mejía, cons. III.2, Cám. de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Resistencia, “Castelán, Carlos Santiago c/ Wanenson, Moisés
s/ejecución de sentencia”,
sentencia del 23 de Agosto de 2011, cons. II, Juzg. de 1° Instancia
Nro. 2 en lo Civ., Com., Especial de Procesos Ejecutivos, Laboral y de Minería
de la II Circunscripción Judicial Cutral Có, “Petrolera Piedra del Águila SA c/
Curruhuinca Victorino y otros s/ acción de amparo”, sentencia del 26 de Febrero
de 2011, cons. II).
[10] Ibídem.
[11] QUINTANA, ADRIANO, E. Derecho
publico y derecho privado, bibliojurídicaunam, disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1855/26.pdf
[12] GORDILLO (2012), Tratado de
Derecho Administrativo y obras selectas, T.V, Primeras Obras, 1ª edición,
Buenos Aires, FDA, 2012 . Disponible en: www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo4.pdf,
p.IADA-IV-1.
[13] KIPER. C. (2007), Código
Civil Comentado (Doctrina-Jurisprudencia-Bibliografía), Derechos Reales,
T.I (Artículos 2311 a
2610), Rubinzal Culzoni, p.148.
[14] KIPER. C., op.cit., p.14.
[15] VAZQUEZ, G. (2012), Inconveniencia de la regulación de la
propiedad indígena en el Código Civil, ponencia presentada en las jornadas
“Reforma del Código Civil y Propiedad Comunitaria Indígena” realizadas el 24 de
mayo en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
[16] KIPER. C., op.cit., p.91 y ss. De acuerdo con este autor el
carácter de bien de dominio público, por ejemplo, provoca que no puedan ser
objeto ni siquiera de servidumbres del derecho civil “porque esto significaría
darle, aunque sea en forma parcial, un destino distinto y a favor de la
propiedad privada, con desmedro del dominio público, que pasaría a ser
imperfecto, lo cual no es legalmente concebible en nuestro sistema” (p.93).
[17] QUIROGA LAVIÉ, H. Y OTROS (2001), Derecho
Constitucional Argentino, Buenos Aires, Rubinzal
Culzoni, 2001, Tomo I, p. 337.
[19] Para visualizar este caso, por ejemplo, recientemente la CIDH ha
adoptado el Informe de Fondo 02/12 en el caso de la Asociación de Comunidades
Aborígenes Lhaka Honhat c. Estado argentino. Este caso abarca a mas de 47
comunidades indígenas del Chaco-salteño que son cazadoras-recolectoras y, en
distintas épocas del año, se van movilizando por un territorio en el que
realizan recorridos de recolección de algarroba, miel u otros recursos
naturales, que se superponen unas con otros. Para profundizar sobre este caso
se puede consultar el Informe de Admisibilidad emitido por la CIDH (www.cidh.oas.org/annualrep/2006sp/Argentina12094sp.htm).
El informe sobre el fondo no se encuentra disponible a raíz de carácter
reservado. También se puede consultar CARRASCO, M., ZIMERMAN, S. “Lhaka Honhat
a siete años de la denuncia ante la CIDH”. Revista Asuntos Indígenas,
Copenhague, Dinamarca, Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas
(IWGIA), 1/2006 (http://www.iwgia.org/publicaciones/buscar-publicaciones?publication_id=381).
Sobre esta crítica vinculada con el carácter de exclusivo de la propiedad comunitaria indígena se expresó la
abogada Micaela Gómiz, miembro del Observatorio de Derechos Humanos sobre
Pueblos Indígenas (http://odhpi.org/)
en las jornadas realizadas en el CPACF referidas.
[20] Ver al respecto, Comité de Derechos Humanos, 98º período de
sesiones, Argentina, 26 de marzo de 2010, Comité para la Eliminación Racial,
76º período de sesiones Argentina, U.N. Doc. CERD/C/ARG/CO/19-20 (2010), p. 21,
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 47º período de sesiones,
Argentina, 14 de diciembre de 2011, Consejo de Derechos Humanos, 19º período de
sesiones, Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho
a la no discriminación en este contexto, Raquel Rolnik, sobre su misión a
Argentina, 13 a
21 de abril de 2011 y el reciente Informe del Relator Especial de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indígenas sobre su misión a Argentina del 27 de
noviembre al 6 de diciembre de 2011, publicado en versión no editada en julio
de 2012, disponible en http://acnudh.org/2012/07/argentina-informe-del-relator-especial-de-la-onu-sobre-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas.
[21] STJ Jujuy, “Comunidad
Aborigen Laguna de Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo”, op.
cit., voto del Dr. González, párr. 21.
[22] A modo de ejemplo, en Nicaragua, el 13 de diciembre de 2002 la
Asamblea Nacional sancionó la Ley 445 que establece el Régimen de Propiedad
Comunal de los Pueblos Indígenas y Comunidades Étnicas de las Regiones
Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los Ríos Bocay, Coco, Indio y
Maíz, en Colombia, la Ley Nº 2150, sancionada el 20 de noviembre de 2000, de
Unidades Político Administrativas, que organiza el poder político del Estado,
directamente habilita a las autoridades tradicionales de las comunidades
indígenas para solicitar la creación, reposición o supresión de Unidades
Político Administrativas (arts.10 y 16), en Venezuela la Asamblea Nacional se
sancionó en el 2001 la Ley 37.118 de Demarcación y Garantía del Hábitat y
Tierras de los Pueblos Indígenas, en Honduras la Ley de Propiedad, dictada
mediante el Decreto 82-2004 , contiene un capítulo específico dedicado al
“Proceso de Regularización de la Propiedad Inmueble para Pueblos Indígenas y
Afrohondureños”, en Panamá, la Asamblea Nacional sancionó en el año 2008 la Ley
72 sobre Tierras Colectivas que establece el procedimiento para la Adjudicación
Gratuita de la propiedad colectiva de tierras tradicionalmente ocupadas por los
pueblos y comunidades indígenas que no están dentro de Comarcas.
[23] En la actualidad, existen varios antecedentes
jurisprudenciales que señalan las características de la personería jurídica
indígena. Ya en el año 2005 en el caso de la Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero del Pueblo Ocloya el Superior
Tribunal de Jujuy se refirió a la necesidad de armonizar las normas del código
civil sobre personería jurídica y al carácter declarativo del reconocimiento
constitucional de este derecho: “[…] Las
disposiciones de los artículos 45 y concordantes del Código Civil no pueden ser
desconectadas de todas las normas que hoy regulan los derechos de las
comunidades aborígenes. Como se sabe, la reforma de 1994 elevó a rango
constitucional el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos y el de la personería jurídica de sus comunidades
(artículo 75 inc. 17) […] En ese contexto normativo, la personería jurídica que
le confiere el Estado Provincial […] tiene carácter declarativo y no
constitutivo de su condición de sujeto de derecho, porque como la propia
Constitución lo establece ésta y todas las comunidades reconocidas como tales,
preexisten étnica y culturalmente, de modo que las disposiciones que hoy las
regulan nada han creado y, antes bien, importan "contenidos nuevos de derechos
viejos, con la recíproca ampliación de las obligaciones tendientes a
satisfacerlos" (Bidart Campos, Germán "Tratado Elemental
...” Ed. Ediar tomo IB pág. 301)” (STJ Jujuy, “Comunidad Aborigen Laguna de
Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo” sentencia del 27 de
diciembre de 2005, voto del Dr. González, párr.
14, 15 y 17, el destacado es propio).
En el caso Consejo Qompi- Lqataxac
Nam Qompi C/Provincia Del Chaco en la misma línea se puntualizó: “[…] la comunidad indígena entendida como
unidad socio-política es un ente con personalidad jurídica propia, susceptible
de adquirir derechos y contraer obligaciones. Este hecho, surgido del
reconocimiento constitucional de la preexistencia de los pueblos indígenas e
instrumentado en forma expresa por el art. 75, inc.17, de la C.N., implica que
el Estado puede tan sólo reconocer esa Personalidad Jurídica y no otorgarla
como en el caso de los otros cuerpos con estatutos societarios citados por el
Código Civil. Este reconocimiento debe
ser entendido en consonancia con el mandato constitucional de respetar la
identidad de los Pueblos, lo que significa el respeto a sus mecanismos de
representación y toma de decisiones, los que ciertamente no son los de la democracia
representativa […]” (Cám. Cont. Adm. Chaco, “Consejo
QUOMPI -LQATAXAC NAM QOMPI con Provincia del Chaco”, op. cit., cons. III, apartado Personería Jurídica de pueblos y comunidades, párr. 1. El resaltado me pertenece. Una reflexión
similar se realiza en Cám. Civ. y Com. Jujuy, “Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente
-Pueblo Cochinoca vs. Provincia de Jujuy”, sentencia del 14 de Septiembre de
2001, voto de la Dra. María
Rosa Caballero de Aguiar, cons. III.1). Por último, se hizo hincapié en la
obligación del Estado de inscribir a las comunidades en un registro especial mediante un trámite
sencillo que no suponga exigencias extrañas a la forma de organización
indígena, tal como lo requieren las figuras previstas en el actual código
civil: “[…] Cabe tener presente que en el
reconocimiento legal de las Comunidades Indígenas, el Estado debe limitarse a
constatar la existencia de las mismas, inscribiéndolas en un registro especial.
Es decir, el Estado debe reconocerles su personería por el sólo hecho de
existir, en forma declarativa y no constitutiva, como ocurre con otras
entidades y asociaciones previstas en el Código Civil. Para ello debe
respetarse su cultura, su identidad, su formas de representación y de
organización, ya que de no accederse a lo aquí peticionado e imponiéndoles
exigencias que atenten contra el orden institucional interno propio de la
cultura que caracteriza a dichas comunidades, como por ejemplo practicar
balances anuales, renovar autoridades en base a elecciones democráticas, etc.,
implicaría imponerles obstáculos insalvables para un funcionamiento eficiente
en el marco de la práctica autóctona […]” (Ibídem).
[24] Cabe recordar, que en el caso de la comunidad Sawhoyamaxa, la Corte
IDH puntualizó que: “[…] 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus
tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el
Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir
el reconocimiento oficial de propiedad y su registro” (Corte IDH, “Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146, párr.128).
[25] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146,
párr. 94, citando Corte IDH, “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”, op. cit., nota 1, párrs. 82 y 83.
[26] Entre otros ver CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de
casación”, 7 de abril de 1995, cons. 11, Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de
excarcelación”, 12 de Septiembre de 1996 y “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios
Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”,
21 de Septiembre de 2004.
[28] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, op.cit., párr.
140.
[29] VAZQUEZ, G. (2012), Inconveniencia de la regulación de la
propiedad indígena en el Código Civil, ponencia presentada en las jornadas
“Reforma del Código Civil y Propiedad Comunitaria Indígena” realizadas el 24 de
mayo en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
[30][30] Para profundizar sobre los criterios y lineamientos que debe seguir
cualquier consulta a los pueblos indígenas se puede consultar las sentencias de
la Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C,
No. 172 y la reciente “Caso Pueblo
Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27
de junio de 2012. Serie C No. 245. También el trabajo del relator sobre pueblos
indígenas ANAYA, J. (2009) Principios Internacionales Aplicables a la
Consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de
los Pueblos Indígenas en Chile. Informe temático a Chile, Relator Especial de
Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos y Libertades Fundamentales
de los Indígenas, Abril 2009, párr. 28, disponible
en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/InformeConsultaChile.pdf.
[1] Ver en este sentido Corte IDH,
“Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, op. cit., párr 149. Asimismo, en el
caso de la “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” la Corte IDH manifestó: “[…] La cultura de los miembros de las
comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y
actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por
ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su
identidad cultural […]” (sentencia dictada el 17 de junio de 2005, párr.
135).
[1] HIGHTON, E. (1994), "El camino hacia el nuevo derecho de los
Pueblos Indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994",
en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 1994, n° 7, pág. 277 y
sgtes.
[1] CONVENCION
NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1994, H. Cámara de Diputados de la Nación
Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, inserción solicitada por el señor convencional
Díaz, p. 4086).
[1] Ibídem, inserción
solicitada por la señora convencional Figueroa, p. 4086.
[1] Pronunciamientos similares pueden hallarse en Cám. Civ. y Com. Jujuy,
“Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente -Pueblo Cochinoca vs. Provincia de
Jujuy”, sentencia del 14 de Septiembre de 2001, voto del Dr. Alejandro Ramos Mejía, cons. III.2, Cám. de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Resistencia, “Castelán, Carlos Santiago c/ Wanenson, Moisés
s/ejecución de sentencia”,
sentencia del 23 de Agosto de 2011, cons. II, Juzg. de 1° Instancia
Nro. 2 en lo Civ., Com., Especial de Procesos Ejecutivos, Laboral y de Minería
de la II Circunscripción Judicial Cutral Có, “Petrolera Piedra del Águila SA c/
Curruhuinca Victorino y otros s/ acción de amparo”, sentencia del 26 de Febrero
de 2011, cons. II).
[1] Ibídem.
[1] QUINTANA, ADRIANO, E. Derecho
publico y derecho privado, bibliojurídicaunam, disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1855/26.pdf
[1] GORDILLO (2012), Tratado de
Derecho Administrativo y obras selectas, T.V, Primeras Obras, 1ª edición,
Buenos Aires, FDA, 2012 . Disponible en: www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo4.pdf,
p.IADA-IV-1.
[1] KIPER. C. (2007), Código
Civil Comentado (Doctrina-Jurisprudencia-Bibliografía), Derechos Reales,
T.I (Artículos 2311 a
2610), Rubinzal Culzoni, p.148.
[1] KIPER. C., op.cit., p.14.
[1] VAZQUEZ, G. (2012), Inconveniencia de la regulación de la
propiedad indígena en el Código Civil, ponencia presentada en las jornadas
“Reforma del Código Civil y Propiedad Comunitaria Indígena” realizadas el 24 de
mayo en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
[1] KIPER. C., op.cit., p.91 y ss. De acuerdo con este autor el
carácter de bien de dominio público, por ejemplo, provoca que no puedan ser
objeto ni siquiera de servidumbres del derecho civil “porque esto significaría
darle, aunque sea en forma parcial, un destino distinto y a favor de la
propiedad privada, con desmedro del dominio público, que pasaría a ser
imperfecto, lo cual no es legalmente concebible en nuestro sistema” (p.93).
[1] QUIROGA LAVIÉ, H. Y OTROS (2001), Derecho
Constitucional Argentino, Buenos Aires, Rubinzal
Culzoni, 2001, Tomo I, p. 337.
[1] QUIROGA LAVIÉ, H. (1996),
p. 412.
[1] Para visualizar este caso, por ejemplo, recientemente la CIDH ha
adoptado el Informe de Fondo 02/12 en el caso de la Asociación de Comunidades
Aborígenes Lhaka Honhat c. Estado argentino. Este caso abarca a mas de 47
comunidades indígenas del Chaco-salteño que son cazadoras-recolectoras y, en
distintas épocas del año, se van movilizando por un territorio en el que
realizan recorridos de recolección de algarroba, miel u otros recursos
naturales, que se superponen unas con otros. Para profundizar sobre este caso
se puede consultar el Informe de Admisibilidad emitido por la CIDH (www.cidh.oas.org/annualrep/2006sp/Argentina12094sp.htm).
El informe sobre el fondo no se encuentra disponible a raíz de carácter
reservado. También se puede consultar CARRASCO, M., ZIMERMAN, S. “Lhaka Honhat
a siete años de la denuncia ante la CIDH”. Revista Asuntos Indígenas,
Copenhague, Dinamarca, Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas
(IWGIA), 1/2006 (http://www.iwgia.org/publicaciones/buscar-publicaciones?publication_id=381).
Sobre esta crítica vinculada con el carácter de exclusivo de la propiedad comunitaria indígena se expresó la
abogada Micaela Gómiz, miembro del Observatorio de Derechos Humanos sobre
Pueblos Indígenas (http://odhpi.org/)
en las jornadas realizadas en el CPACF referidas.
[1] Ver al respecto, Comité de Derechos Humanos, 98º período de
sesiones, Argentina, 26 de marzo de 2010, Comité para la Eliminación Racial,
76º período de sesiones Argentina, U.N. Doc. CERD/C/ARG/CO/19-20 (2010), p. 21,
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 47º período de sesiones,
Argentina, 14 de diciembre de 2011, Consejo de Derechos Humanos, 19º período de
sesiones, Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho
a la no discriminación en este contexto, Raquel Rolnik, sobre su misión a
Argentina, 13 a
21 de abril de 2011 y el reciente Informe del Relator Especial de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indígenas sobre su misión a Argentina del 27 de
noviembre al 6 de diciembre de 2011, publicado en versión no editada en julio
de 2012, disponible en http://acnudh.org/2012/07/argentina-informe-del-relator-especial-de-la-onu-sobre-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas.
[1] STJ Jujuy, “Comunidad
Aborigen Laguna de Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo”, op.
cit., voto del Dr. González, párr. 21.
[1] A modo de ejemplo, en Nicaragua, el 13 de diciembre de 2002 la
Asamblea Nacional sancionó la Ley 445 que establece el Régimen de Propiedad
Comunal de los Pueblos Indígenas y Comunidades Étnicas de las Regiones
Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los Ríos Bocay, Coco, Indio y
Maíz, en Colombia, la Ley Nº 2150, sancionada el 20 de noviembre de 2000, de
Unidades Político Administrativas, que organiza el poder político del Estado,
directamente habilita a las autoridades tradicionales de las comunidades
indígenas para solicitar la creación, reposición o supresión de Unidades
Político Administrativas (arts.10 y 16), en Venezuela la Asamblea Nacional se
sancionó en el 2001 la Ley 37.118 de Demarcación y Garantía del Hábitat y
Tierras de los Pueblos Indígenas, en Honduras la Ley de Propiedad, dictada
mediante el Decreto 82-2004 , contiene un capítulo específico dedicado al
“Proceso de Regularización de la Propiedad Inmueble para Pueblos Indígenas y
Afrohondureños”, en Panamá, la Asamblea Nacional sancionó en el año 2008 la Ley
72 sobre Tierras Colectivas que establece el procedimiento para la Adjudicación
Gratuita de la propiedad colectiva de tierras tradicionalmente ocupadas por los
pueblos y comunidades indígenas que no están dentro de Comarcas.
[1] En la actualidad, existen varios antecedentes
jurisprudenciales que señalan las características de la personería jurídica
indígena. Ya en el año 2005 en el caso de la Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero del Pueblo Ocloya el Superior
Tribunal de Jujuy se refirió a la necesidad de armonizar las normas del código
civil sobre personería jurídica y al carácter declarativo del reconocimiento
constitucional de este derecho: “[…] Las
disposiciones de los artículos 45 y concordantes del Código Civil no pueden ser
desconectadas de todas las normas que hoy regulan los derechos de las
comunidades aborígenes. Como se sabe, la reforma de 1994 elevó a rango
constitucional el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos y el de la personería jurídica de sus comunidades
(artículo 75 inc. 17) […] En ese contexto normativo, la personería jurídica que
le confiere el Estado Provincial […] tiene carácter declarativo y no
constitutivo de su condición de sujeto de derecho, porque como la propia
Constitución lo establece ésta y todas las comunidades reconocidas como tales,
preexisten étnica y culturalmente, de modo que las disposiciones que hoy las
regulan nada han creado y, antes bien, importan "contenidos nuevos de derechos
viejos, con la recíproca ampliación de las obligaciones tendientes a
satisfacerlos" (Bidart Campos, Germán "Tratado Elemental
...” Ed. Ediar tomo IB pág. 301)” (STJ Jujuy, “Comunidad Aborigen Laguna de
Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo” sentencia del 27 de
diciembre de 2005, voto del Dr. González, párr.
14, 15 y 17, el destacado es propio).
En el caso Consejo Qompi- Lqataxac
Nam Qompi C/Provincia Del Chaco en la misma línea se puntualizó: “[…] la comunidad indígena entendida como
unidad socio-política es un ente con personalidad jurídica propia, susceptible
de adquirir derechos y contraer obligaciones. Este hecho, surgido del
reconocimiento constitucional de la preexistencia de los pueblos indígenas e
instrumentado en forma expresa por el art. 75, inc.17, de la C.N., implica que
el Estado puede tan sólo reconocer esa Personalidad Jurídica y no otorgarla
como en el caso de los otros cuerpos con estatutos societarios citados por el
Código Civil. Este reconocimiento debe
ser entendido en consonancia con el mandato constitucional de respetar la
identidad de los Pueblos, lo que significa el respeto a sus mecanismos de
representación y toma de decisiones, los que ciertamente no son los de la democracia
representativa […]” (Cám. Cont. Adm. Chaco, “Consejo
QUOMPI -LQATAXAC NAM QOMPI con Provincia del Chaco”, op. cit., cons. III, apartado Personería Jurídica de pueblos y comunidades, párr. 1. El resaltado me pertenece. Una reflexión
similar se realiza en Cám. Civ. y Com. Jujuy, “Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente
-Pueblo Cochinoca vs. Provincia de Jujuy”, sentencia del 14 de Septiembre de
2001, voto de la Dra. María
Rosa Caballero de Aguiar, cons. III.1). Por último, se hizo hincapié en la
obligación del Estado de inscribir a las comunidades en un registro especial mediante un trámite
sencillo que no suponga exigencias extrañas a la forma de organización
indígena, tal como lo requieren las figuras previstas en el actual código
civil: “[…] Cabe tener presente que en el
reconocimiento legal de las Comunidades Indígenas, el Estado debe limitarse a
constatar la existencia de las mismas, inscribiéndolas en un registro especial.
Es decir, el Estado debe reconocerles su personería por el sólo hecho de
existir, en forma declarativa y no constitutiva, como ocurre con otras
entidades y asociaciones previstas en el Código Civil. Para ello debe
respetarse su cultura, su identidad, su formas de representación y de
organización, ya que de no accederse a lo aquí peticionado e imponiéndoles
exigencias que atenten contra el orden institucional interno propio de la
cultura que caracteriza a dichas comunidades, como por ejemplo practicar
balances anuales, renovar autoridades en base a elecciones democráticas, etc.,
implicaría imponerles obstáculos insalvables para un funcionamiento eficiente
en el marco de la práctica autóctona […]” (Ibídem).
[1] Cabe recordar, que en el caso de la comunidad Sawhoyamaxa, la Corte
IDH puntualizó que: “[…] 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus
tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el
Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir
el reconocimiento oficial de propiedad y su registro” (Corte IDH, “Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146, párr.128).
[1] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146,
párr. 94, citando Corte IDH, “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”, op. cit., nota 1, párrs. 82 y 83.
[1] Entre otros ver CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de
casación”, 7 de abril de 1995, cons. 11, Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de
excarcelación”, 12 de Septiembre de 1996 y “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios
Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”,
21 de Septiembre de 2004.
[1] Corte IDH, “Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay”, op. cit., párrs. 146 a 149.
[1] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, op.cit., párr.
140.
[1] VAZQUEZ, G. (2012), Inconveniencia de la regulación de la
propiedad indígena en el Código Civil, ponencia presentada en las jornadas
“Reforma del Código Civil y Propiedad Comunitaria Indígena” realizadas el 24 de
mayo en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
[1][1] Para
profundizar sobre los criterios y lineamientos que debe seguir cualquier
consulta a los pueblos indígenas se puede consultar las sentencias de la Corte
IDH, “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C, No. 172
y la reciente “Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio
de 2012. Serie C No. 245. También el trabajo del relator sobre pueblos
indígenas ANAYA, J. (2009) Principios Internacionales Aplicables a la
Consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de
los Pueblos Indígenas en Chile. Informe temático a Chile, Relator Especial de
Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos y Libertades Fundamentales
de los Indígenas, Abril 2009, párr. 28, disponible
en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/InformeConsultaChile.pdf.
[1] Ver en este sentido Corte IDH,
“Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, op. cit., párr 149. Asimismo, en el
caso de la “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” la Corte IDH manifestó: “[…] La cultura de los miembros de las
comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y
actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus
territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por
ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su
identidad cultural […]” (sentencia dictada el 17 de junio de 2005, párr.
135).
[1] HIGHTON, E. (1994), "El camino hacia el nuevo derecho de los
Pueblos Indígenas a la propiedad comunitaria en la Constitución de 1994",
en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 1994, n° 7, pág. 277 y
sgtes.
[1] CONVENCION
NACIONAL CONSTITUYENTE DE 1994, H. Cámara de Diputados de la Nación
Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente, inserción solicitada por el señor convencional
Díaz, p. 4086).
[1] Ibídem, inserción
solicitada por la señora convencional Figueroa, p. 4086.
[1] Pronunciamientos similares pueden hallarse en Cám. Civ. y Com. Jujuy,
“Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente -Pueblo Cochinoca vs. Provincia de
Jujuy”, sentencia del 14 de Septiembre de 2001, voto del Dr. Alejandro Ramos Mejía, cons. III.2, Cám. de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Resistencia, “Castelán, Carlos Santiago c/ Wanenson, Moisés
s/ejecución de sentencia”,
sentencia del 23 de Agosto de 2011, cons. II, Juzg. de 1° Instancia
Nro. 2 en lo Civ., Com., Especial de Procesos Ejecutivos, Laboral y de Minería
de la II Circunscripción Judicial Cutral Có, “Petrolera Piedra del Águila SA c/
Curruhuinca Victorino y otros s/ acción de amparo”, sentencia del 26 de Febrero
de 2011, cons. II).
[1] Ibídem.
[1] QUINTANA, ADRIANO, E. Derecho
publico y derecho privado, bibliojurídicaunam, disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1855/26.pdf
[1] GORDILLO (2012), Tratado de
Derecho Administrativo y obras selectas, T.V, Primeras Obras, 1ª edición,
Buenos Aires, FDA, 2012 . Disponible en: www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo4.pdf,
p.IADA-IV-1.
[1] KIPER. C. (2007), Código
Civil Comentado (Doctrina-Jurisprudencia-Bibliografía), Derechos Reales,
T.I (Artículos 2311 a
2610), Rubinzal Culzoni, p.148.
[1] KIPER. C., op.cit., p.14.
[1] VAZQUEZ, G. (2012), Inconveniencia de la regulación de la
propiedad indígena en el Código Civil, ponencia presentada en las jornadas
“Reforma del Código Civil y Propiedad Comunitaria Indígena” realizadas el 24 de
mayo en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
[1] KIPER. C., op.cit., p.91 y ss. De acuerdo con este autor el
carácter de bien de dominio público, por ejemplo, provoca que no puedan ser
objeto ni siquiera de servidumbres del derecho civil “porque esto significaría
darle, aunque sea en forma parcial, un destino distinto y a favor de la
propiedad privada, con desmedro del dominio público, que pasaría a ser
imperfecto, lo cual no es legalmente concebible en nuestro sistema” (p.93).
[1] QUIROGA LAVIÉ, H. Y OTROS (2001), Derecho
Constitucional Argentino, Buenos Aires, Rubinzal
Culzoni, 2001, Tomo I, p. 337.
[1] QUIROGA LAVIÉ, H. (1996),
p. 412.
[1] Para visualizar este caso, por ejemplo, recientemente la CIDH ha
adoptado el Informe de Fondo 02/12 en el caso de la Asociación de Comunidades
Aborígenes Lhaka Honhat c. Estado argentino. Este caso abarca a mas de 47
comunidades indígenas del Chaco-salteño que son cazadoras-recolectoras y, en
distintas épocas del año, se van movilizando por un territorio en el que
realizan recorridos de recolección de algarroba, miel u otros recursos
naturales, que se superponen unas con otros. Para profundizar sobre este caso
se puede consultar el Informe de Admisibilidad emitido por la CIDH (www.cidh.oas.org/annualrep/2006sp/Argentina12094sp.htm).
El informe sobre el fondo no se encuentra disponible a raíz de carácter
reservado. También se puede consultar CARRASCO, M., ZIMERMAN, S. “Lhaka Honhat
a siete años de la denuncia ante la CIDH”. Revista Asuntos Indígenas,
Copenhague, Dinamarca, Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas
(IWGIA), 1/2006 (http://www.iwgia.org/publicaciones/buscar-publicaciones?publication_id=381).
Sobre esta crítica vinculada con el carácter de exclusivo de la propiedad comunitaria indígena se expresó la
abogada Micaela Gómiz, miembro del Observatorio de Derechos Humanos sobre
Pueblos Indígenas (http://odhpi.org/)
en las jornadas realizadas en el CPACF referidas.
[1] Ver al respecto, Comité de Derechos Humanos, 98º período de
sesiones, Argentina, 26 de marzo de 2010, Comité para la Eliminación Racial,
76º período de sesiones Argentina, U.N. Doc. CERD/C/ARG/CO/19-20 (2010), p. 21,
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 47º período de sesiones,
Argentina, 14 de diciembre de 2011, Consejo de Derechos Humanos, 19º período de
sesiones, Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como
elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho
a la no discriminación en este contexto, Raquel Rolnik, sobre su misión a
Argentina, 13 a
21 de abril de 2011 y el reciente Informe del Relator Especial de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indígenas sobre su misión a Argentina del 27 de
noviembre al 6 de diciembre de 2011, publicado en versión no editada en julio
de 2012, disponible en http://acnudh.org/2012/07/argentina-informe-del-relator-especial-de-la-onu-sobre-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas.
[1] STJ Jujuy, “Comunidad
Aborigen Laguna de Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo”, op.
cit., voto del Dr. González, párr. 21.
[1] A modo de ejemplo, en Nicaragua, el 13 de diciembre de 2002 la
Asamblea Nacional sancionó la Ley 445 que establece el Régimen de Propiedad
Comunal de los Pueblos Indígenas y Comunidades Étnicas de las Regiones
Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los Ríos Bocay, Coco, Indio y
Maíz, en Colombia, la Ley Nº 2150, sancionada el 20 de noviembre de 2000, de
Unidades Político Administrativas, que organiza el poder político del Estado,
directamente habilita a las autoridades tradicionales de las comunidades
indígenas para solicitar la creación, reposición o supresión de Unidades
Político Administrativas (arts.10 y 16), en Venezuela la Asamblea Nacional se
sancionó en el 2001 la Ley 37.118 de Demarcación y Garantía del Hábitat y
Tierras de los Pueblos Indígenas, en Honduras la Ley de Propiedad, dictada
mediante el Decreto 82-2004 , contiene un capítulo específico dedicado al
“Proceso de Regularización de la Propiedad Inmueble para Pueblos Indígenas y
Afrohondureños”, en Panamá, la Asamblea Nacional sancionó en el año 2008 la Ley
72 sobre Tierras Colectivas que establece el procedimiento para la Adjudicación
Gratuita de la propiedad colectiva de tierras tradicionalmente ocupadas por los
pueblos y comunidades indígenas que no están dentro de Comarcas.
[1] En la actualidad, existen varios antecedentes
jurisprudenciales que señalan las características de la personería jurídica
indígena. Ya en el año 2005 en el caso de la Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero del Pueblo Ocloya el Superior
Tribunal de Jujuy se refirió a la necesidad de armonizar las normas del código
civil sobre personería jurídica y al carácter declarativo del reconocimiento
constitucional de este derecho: “[…] Las
disposiciones de los artículos 45 y concordantes del Código Civil no pueden ser
desconectadas de todas las normas que hoy regulan los derechos de las
comunidades aborígenes. Como se sabe, la reforma de 1994 elevó a rango
constitucional el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos y el de la personería jurídica de sus comunidades
(artículo 75 inc. 17) […] En ese contexto normativo, la personería jurídica que
le confiere el Estado Provincial […] tiene carácter declarativo y no
constitutivo de su condición de sujeto de derecho, porque como la propia
Constitución lo establece ésta y todas las comunidades reconocidas como tales,
preexisten étnica y culturalmente, de modo que las disposiciones que hoy las
regulan nada han creado y, antes bien, importan "contenidos nuevos de derechos
viejos, con la recíproca ampliación de las obligaciones tendientes a
satisfacerlos" (Bidart Campos, Germán "Tratado Elemental
...” Ed. Ediar tomo IB pág. 301)” (STJ Jujuy, “Comunidad Aborigen Laguna de
Tesorero – Pueblo Ocloya c/ Cosentini César Eduardo” sentencia del 27 de
diciembre de 2005, voto del Dr. González, párr.
14, 15 y 17, el destacado es propio).
En el caso Consejo Qompi- Lqataxac
Nam Qompi C/Provincia Del Chaco en la misma línea se puntualizó: “[…] la comunidad indígena entendida como
unidad socio-política es un ente con personalidad jurídica propia, susceptible
de adquirir derechos y contraer obligaciones. Este hecho, surgido del
reconocimiento constitucional de la preexistencia de los pueblos indígenas e
instrumentado en forma expresa por el art. 75, inc.17, de la C.N., implica que
el Estado puede tan sólo reconocer esa Personalidad Jurídica y no otorgarla
como en el caso de los otros cuerpos con estatutos societarios citados por el
Código Civil. Este reconocimiento debe
ser entendido en consonancia con el mandato constitucional de respetar la
identidad de los Pueblos, lo que significa el respeto a sus mecanismos de
representación y toma de decisiones, los que ciertamente no son los de la democracia
representativa […]” (Cám. Cont. Adm. Chaco, “Consejo
QUOMPI -LQATAXAC NAM QOMPI con Provincia del Chaco”, op. cit., cons. III, apartado Personería Jurídica de pueblos y comunidades, párr. 1. El resaltado me pertenece. Una reflexión
similar se realiza en Cám. Civ. y Com. Jujuy, “Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente
-Pueblo Cochinoca vs. Provincia de Jujuy”, sentencia del 14 de Septiembre de
2001, voto de la Dra. María
Rosa Caballero de Aguiar, cons. III.1). Por último, se hizo hincapié en la
obligación del Estado de inscribir a las comunidades en un registro especial mediante un trámite
sencillo que no suponga exigencias extrañas a la forma de organización
indígena, tal como lo requieren las figuras previstas en el actual código
civil: “[…] Cabe tener presente que en el
reconocimiento legal de las Comunidades Indígenas, el Estado debe limitarse a
constatar la existencia de las mismas, inscribiéndolas en un registro especial.
Es decir, el Estado debe reconocerles su personería por el sólo hecho de
existir, en forma declarativa y no constitutiva, como ocurre con otras
entidades y asociaciones previstas en el Código Civil. Para ello debe
respetarse su cultura, su identidad, su formas de representación y de
organización, ya que de no accederse a lo aquí peticionado e imponiéndoles
exigencias que atenten contra el orden institucional interno propio de la
cultura que caracteriza a dichas comunidades, como por ejemplo practicar
balances anuales, renovar autoridades en base a elecciones democráticas, etc.,
implicaría imponerles obstáculos insalvables para un funcionamiento eficiente
en el marco de la práctica autóctona […]” (Ibídem).
[1] Cabe recordar, que en el caso de la comunidad Sawhoyamaxa, la Corte
IDH puntualizó que: “[…] 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus
tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el
Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir
el reconocimiento oficial de propiedad y su registro” (Corte IDH, “Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146, párr.128).
[1] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146,
párr. 94, citando Corte IDH, “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”, op. cit., nota 1, párrs. 82 y 83.
[1] Entre otros ver CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de
casación”, 7 de abril de 1995, cons. 11, Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de
excarcelación”, 12 de Septiembre de 1996 y “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios
Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”,
21 de Septiembre de 2004.
[1] Corte IDH, “Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay”, op. cit., párrs. 146 a 149.
[1] Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”, op.cit., párr.
140.
[1] VAZQUEZ, G. (2012), Inconveniencia de la regulación de la
propiedad indígena en el Código Civil, ponencia presentada en las jornadas
“Reforma del Código Civil y Propiedad Comunitaria Indígena” realizadas el 24 de
mayo en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
[1][1] Para
profundizar sobre los criterios y lineamientos que debe seguir cualquier
consulta a los pueblos indígenas se puede consultar las sentencias de la Corte
IDH, “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C, No. 172
y la reciente “Caso Pueblo Indígena
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador”. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio
de 2012. Serie C No. 245. También el trabajo del relator sobre pueblos
indígenas ANAYA, J. (2009) Principios Internacionales Aplicables a la
Consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de
los Pueblos Indígenas en Chile. Informe temático a Chile, Relator Especial de
Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos y Libertades Fundamentales
de los Indígenas, Abril 2009, párr. 28, disponible
en: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/IPeoples/SR/InformeConsultaChile.pdf.
Gastón Chillier
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